Sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual
February 7th 2012

Aparentemente ahora que la derecha ha vuelto al gobierno de España, están afilando las garras para aplicar recortes de derechos de trabajadores, libertades civiles y todo lo que puedan pillar por banda. Una de tales libertades es el matrimonio homosexual, que el gobierno de Zapatero aprobó en el 2005, con el apoyo de una amplia mayoría del Parlamento a la que, ¡sorpresa-sorpresa!, se opuso el PP. Ya en su momento estos elementos reaccionarios llevaron la cuestión al Tribunal Constitucional, alegando que tal Ley (permitir que los homosexuales se casaran) vulneraba la Constitución.

A raiz de unas declaraciones de Gallardón (personalmente no contrario al matrimonio homosexual), me he preguntado: ¿será cierto que la Constitución deniega a los ciudadanos homosexuales que se casen?. Me parecía un poco raro, porque la Constitución precisamente otorga derechos a los ciudadanos, no limitaciones de derechos. De hecho, las limitaciones de derechos que impone son tales para garantizar derechos al resto de ciudadanos, no para quitar derechos por quitar. Un poco de googleo me confirmaba mis sospechas (ver, p.e., laconstitucion.es).

El PP alega que la Ley de matrimonio homosexual vulnera concretamente 7 Artículos de la Constitución: 32, 10, 14, 39, 53, 9 y 167. Empecemos por el 32:

Artículo 32

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

Empezando por lo más obvio: el segundo punto indica que será mediante las leyes (no la propia Constitución, ni la Iglesia, ni la moral, ni la costumbre) que se articularán las normas concretas de cómo contraerán matrimonio los ciudadanos. Es decir, delega completamente en el Parlamento (los que en 2005 promulgaron la Ley de matrimonio homosexual que el PP llevó al TC) la potestad para hacer esas normas (por ejemplo, si los conyuges deben ser de sexos opuestos o no).

Pero sigamos por lo más jugoso, el primer punto. Si leemos correctamente, el artículo dice que tanto hombres como mujeres pueden contraer matrimonio, y que lo deben hacer en igualdad ante la Ley. Pero ojo, que no dice que tenga que ser entre ellos. En ningún momento dice que los hombres deben casarse con mujeres y viceversa. Simplemente no lo especifica. Pero es que la cosa no acaba ahí. Aunque el primer punto dijera explícitamente: "una persona tendrá derecho a casarse con otra persona de sexo opuesto", (cosa que NO dice), seguiría sin ir contra ese Artículo el que dos hombres o dos mujeres se casaran, a menos que en el Artículo añadiera explícitamente "... y sólo con una persona de sexo opuesto". Asumir que el hecho de que la Constitución otorgue el derecho sólo a parejas heterosexuales (cosa que NO hace) deniega ese derecho a parejas homosexuales sería tan ridículo como suponer que si la Constitución dice que todo ciudadano tiene derecho a una educación básica gratuita, cualquier colegio de pago es inconstitucional. Sería un caso de aplicar la misma lógica: pone que tienes derecho a educación gratis, luego sólo tienes derecho a educación gratis, luego no tienes derecho a educación de pago. Pone (que NO lo pone, pero es un suponer) que tienes derecho a matrimonio heterosexual, luego sólo tienes derecho a ese matrimonio, luego no tienes derecho a ningún otro matrimonio.

No pensaba comentar más sobre el resto de Artículos, pero hagámoslo, por completitud:

Artículo 10

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España.

Esto tiene poquísimo que ver con el matrimonio (homosexual o no), pero si algo tiene que ver, es que el punto 1 dice claramente que permitir que los ciudadanos desarrollen libremente sus personalidades (por ejemplo su amor homosexual) y respetar los derechos de los demás (por ejemplo su derecho a unirse en matrimonio voluntariamente) son un fundamento. Prohibir el matrimonio homosexual iría, en todo caso, contra este Artículo, no a favor.

Artículo 14

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Otra palada más de piedras contra el tejado del PP. Dice claramente que no puede haber discriminación por razon, entre otras, de sexo ni opinión. Es de presuponer que tampoco por preferencia sexual (la unión de opinión y sexualidad), a menos que el PP opine que la opción sexual es una de las opiniones por las que sí puede discriminarse. No se me ocurre ejemplo más patente de discriminación por motivo de opinión y orientación sexual que permitir que los hetereosexuales contraigan matrimonio, pero los homosexuales no.

Artículo 39

1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Nótese cómo se habla de la familia, pero no se define qué es "familia". Sospecho que los reaccionarios de la derecha querrán argumentar que la familia a la que se alude es exclusivamente la formada por un hombre y una mujer (y sus hijos), pero esto es su opinión, no lo que dice la Constitución. Nótese también que se habla de "padres" y "madres", pero no necesariamente en conjunto. Si lo hiciera, sería una norma ridícula, que haría inconstitucional que un hombre viudo o una madre soltera, por poner ejemplos, siguiera cuidando de sus hijos: como no son una "familia" con padre+madre, ya no están amparados por la Constitución. Obviamente esto no es así. Además, nótese que en el punto 2 se habla de "paternidad", pero no se refiere sólo a la filiación respecto a un progenitor masculino. Un niño podría haber sido abandonado por su madre, y tener derecho a investigar su "paternidad", entendiendo por ello saber quién es su padre Y TAMBIÉN su madre. Ídem con el punto 3 al hablar de "padres": obviamente se refiere a padres y madres, sin distinción. Si se entendiera que hace distinción deberíamos aceptar que la única "familia" que define la constitución es la unión homosexual de 2 hombres.

Artículo 53

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)

2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Más normas de dudosa pertinencia al tema, pero que en todo caso indican que es la Ley (lo que se define en el Parlamento, no en el TC) lo que debe regular los derechos y libertades Articuladas previamente (mientras no contradigan el espíritu de lo articulado). No veo nada de "matrimonio gay = malo".

Artículo 9

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Queda claro que el Artículo más relevante es mencionado en primer lugar (el 32), y que según avanzamos en la lista esgrimida por el PP cada vez hay menos relación con el tema. Aquí lo único que dice es que nadie puede saltarse la Constitución, y que los poderes públicos deben defenderla, y defender los derechos de los ciudadanos. El punto 2 deja claro, en todo caso, que la Constitución obliga a eliminar todo obstáculo que "dificulte la plenitud de la libertad e igualdad del individuo y de los grupos". Es decir, que una Ley que impidiera ejercer cierta libertad a un grupo (por ejemplo el matrimonio a los homosexuales) chocaría de frente con este Artículo de la Constitución.

Artículo 167

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Llegamos ya al esperpento argumentístico final, con un Artículo que no habla ni remotamente del tema en cuestión (recordemos: había que decidir si la Constitución permite a una pareja homosexual que contraiga matrimonio). Supongo que el argumento es que la Ley de 2005 que legalizaba los matrimonios homosexuales vulnera los supuestos en los cuales puede enmendarse la Constitución. Pero es que primero ha de decidirse si esa Ley está en desacuerdo con la Constitución, que hemos visto que no lo está. Además, recordemos los Artículos 32 y 53, en los cuales se deja meridianamente claro que es potestad de la Ley (es decir, lo dictado por el Parlamento), el construir las reglas que rijan lo articulado en la Constitución (en general, y en concreto lo referente a matrimonios, véase Artículo 32, punto 2).

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